Die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Bereits seit dem 1. Oktober 2021 sind Arztpraxen grundsätzlich verpflichtet, die eAU zu nutzen und dabei Daten an die zuständige Krankenkasse zu übermitteln, wenn die technischen Voraussetzungen gegeben sind. Solange in einer Praxis die technischen Voraussetzungen für die eAU nicht verfügbar sind, muss die Praxis das Ersatzverfahren anwenden: Der Versicherte erhält eine mittels Stylesheet erzeugte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Papier in dreifacher Ausfertigung (zum Verbleib bei dem Versicherten, zur Einreichung bei der Krankenkasse und zur Vorlage beim Arbeitgeber).

Am 1. Januar 2022 startete eine Pilotphase. Seitdem sind die gesetzlichen Krankenkassen verpflichtet, Arbeitsunfähigkeitsdaten zum Abruf bereit zu stellen. Arbeitgeber, die bereits technisch dazu in der Lage sind, können die Arbeitsunfähigkeitsdaten elektronisch von der Krankenkasse abrufen.

Seit dem 1. Januar 2023 ist das neue elektronische Verfahren für alle Beteiligten verpflichtend. Die Krankschreibung erfolgt dann nur noch digital und die gesetzlichen Krankenkassen müssen den Arbeitgebern die Arbeitsunfähigkeitsdaten zum Abruf bereitstellen.

Bei einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung treffen den Arbeitnehmer nach § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) zwei verschiedene Pflichten:

Mitteilungspflicht: Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich (am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit während der ersten Betriebsstunden) mitzuteilen (§ 5 Abs. 1 S. 1 EFZG).

Nachweispflicht: Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber am darauffolgenden Arbeitstag (am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit) eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Papierform vorzulegen, sofern der Arbeitgeber dies nicht vertraglich oder im Einzelfall durch Weisung bereits zu einem früheren Zeitpunkt verlangt. Aus dieser muss sich die Arbeitsunfähigkeit an sich als auch deren voraussichtliche Dauer ergeben ( § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG).

Arbeitnehmer, die ihrer Anzeige- und Nachweispflicht aus § 5 EFZG nachkommen und unverschuldet aufgrund einer Krankheit an ihrer Arbeitsleistung verhindert sind, erhalten für bis zu sechs Wochen eine Entgeltfortzahlung von ihrem Arbeitgeber für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit.

Erfüllt der Arbeitnehmer seine Mitteilungs- und/oder Nachweispflicht nicht, begeht er Pflichtverletzungen, die einzeln abgemahnt werden können. Im Fall von wiederholten Verstößen kann unter Umständen eine Kündigung ausgesprochen werden. Verletzt der Arbeitnehmer die Nachweispflicht, steht dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 7 EFZG zu, er kann also die Entgeltfortzahlung bis zur Nachweiserbringung verweigern.

Bei einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem 1. Januar 2023 gilt für die verschiedenen Beteiligten (Arbeitnehmer, Arzt, Krankenkasse, Arbeitgeber) Folgendes:

Schritt 1: Der Arbeitnehmer ist nach wie vor verpflichtet, dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich zu melden (§ 5 Abs. 1 S. 1EFZG a.F./n.F.). An der Mitteilungspflicht ändert sich nichts.

Anstelle der Nachweispflicht tritt jedoch eine Feststellungspflicht: Gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer müssen ihre Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt feststellen lassen (§ 5 Abs. 1a S. 2 EFZG n.F.). Aus einer Bringschuld der Arbeitnehmer wird also eine Holschuld der Arbeitgeber.

An den relevanten Zeitpunkten ändert sich nichts: Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, die Arbeitsunfähigkeit feststellen zu lassen, besteht, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert (also ab dem vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit). Der Arbeitgeber kann aber verlangen, dass der Arbeitnehmer das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer früher als im Gesetz vorgesehen ärztlich feststellen lässt (§ 5 Abs. 1a S. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 3 EFZG n.F.).

Für den gesetzlich versicherten Arbeitnehmer besteht außerdem die Obliegenheit, sich eine lediglich für ihn bestimmte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Papierform aushändigen zu lassen (Ausfertigung für den Versicherten, die auch die Diagnose enthält).

Schritt 2: Die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen haben die Arbeitsunfähigkeitsdaten unmittelbar elektronisch an die Krankenkasse zu übermitteln.

Schritt 3: Die Krankenkasse ist verpflichtet, nach Eingang der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsdaten eine Meldung zum Abruf für den Arbeitgeber zu erstellen, die insbesondere folgende Daten enthält:

• den Namen des Beschäftigten,
• den Beginn und das Ende der Arbeitsunfähigkeit,
• das Datum der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit,
• die Kennzeichnung als Erst- oder Folgemeldung und
• die Angabe, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Arbeitsunfähigkeit auf einem Arbeitsunfall oder sonstigen Unfall oder auf Folgen eines Arbeitsunfalls oder sonstigen Unfalls beruht.

Schritt 4: Der Arbeitgeber erhält vom Arbeitnehmer keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Papierform mehr, sondern muss die Arbeitsunfähigkeitsdaten bei der Krankenkasse elektronisch abrufen.

Hierzu ist er nur berechtigt, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit gesetzlich krankenversichert und beim Arbeitgeber beschäftigt ist. Zudem darf ein Abruf immer nur dann erfolgen, wenn der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer zuvor mitgeteilt hat, d.h., ein Abruf auf Verdacht soll nicht möglich sein. Die Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers wird also ab dem 1. Januar 2023 eine zentrale Bedeutung haben. Sofern der Arbeitgeber keine vorzeitige Feststellung nach § 5 Abs. 1a S. 2 i.V.m. Abs.1 S. 3 EFZG n.F. verlangt, kann er regelmäßig erst am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit von einer ärztlichen Untersuchung ausgehen, sodass ein Abruf der Arbeitsunfähigkeitsdaten erst ab dem fünften Tag der Arbeitsunfähigkeit realistisch ist. Es empfiehlt sich, die Anfrage verzögert zu stellen, weil derselbe Arbeitsunfähigkeitszeitraum nur einmal innerhalb von 14 Tagen abgefragt werden kann.

Das elektronische Verfahren ab dem 1. Januar 2023 gilt nur für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer und wenn die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch eine/n an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Arzt oder Einrichtung erfolgt.

Die Änderungen gelten nicht:

• für privat krankenversicherte Arbeitnehmer,
• für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer, deren Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt festgestellt wurde, der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt,
• wenn die Feststellung durch einen Arzt im Ausland erfolgt,
• für geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten.
  
  In diesen Fällen bleibt es bei dem bisherigen Prozedere, also bei Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Papierform nachzulegen (Nachweispflicht).
  
  Das elektronische Verfahren gilt zudem nicht, wenn keine abruffähige Fehlzeit vorliegt, etwa beim Beschäftigungsverbot während der Schwangerschaft.

Auf Arbeitgeberseite besteht folgender Handlungsbedarf:

1. technische Voraussetzungen: Der Abruf der Arbeitsunfähigkeitsdaten gesetzlich krankenversicherter Arbeitnehmer kann nur durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung erfolgen. Arbeitgeber benötigen hierzu:

• ein systemgeprüftes Entgeltabrechnungsprogramm,
• eine elektronisch gestützte systemgeprüfte Ausfüllhilfe oder
• ein systemüberprüftes Zeiterfassungssystem.

Arbeitgeber können auch einen Dritten (z.B. den externen Lohnabrechner) mit dem Abruf der Meldung bei der Krankenkasse beauftragen. Auch hier bedarf es einer gesicherten und verschlüsselten Datenübertragung.

2. Information der Arbeitnehmer: Der Arbeitgeber sollte die Arbeitnehmer auf betriebsübliche Art (Intranet, Schwarzes Brett etc.) über die neuen Regelungen informieren. Hierbei sollten die Arbeitnehmer auch darauf aufmerksam gemacht werden, dass sie Papierbescheinigungen, die sie im Störfall ausgehändigt bekommen, zeitnah an die Krankenkasse übermitteln sollen. Es sollte zudem der Hinweis erfolgen, dass sie dem Arbeitgeber (formlos) mitzuteilen haben, wenn im Laufe des Arbeitsverhältnisses ein Wechsel der Krankenkasse stattfindet (insbesondere bei Wechsel von privat zu gesetzlich versichert und umgekehrt).

3. Anpassung der Standardarbeitsverträge für Neueintritte ab 1.1. 2023: Die Standardverträge für Neueintritte sollten angepasst werden. Hierbei ist bei der Formulierung zu berücksichtigen, dass das EFZG künftig zwischen privat und gesetzlich krankenversicherten Arbeitnehmern unterscheidet und dass sich der Versichertenstatus während des Arbeitsverhältnisses ändern kann. Auch die vorgesehenen Ausnahmen, insbesondere für Fälle der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen Nichtvertragsarzt müssen berücksichtigt werden. Die Verträge sollten zudem eine Klausel enthalten, dass die Mitteilungs- und Feststellungspflicht auch für den Fall gilt, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als in der elektronischen Bescheinigung angegeben dauert.

Hinweis: Arbeitgeber können mit gesetzlich versicherten Arbeitnehmern nicht wirksam vereinbaren, dass auch nach der obligatorischen Einführung der eAU weiterhin Bescheinigungen in Papierform vorgelegt werden müssen (§ 12 EFZG). Eine solche Regelung kann auch nicht in einer Betriebsvereinbarung oder in einen Tarifvertrag aufgenommen werden.

4. Änderung der bestehenden Arbeitsverträge? Bei bestehenden Arbeitsverträgen mit gesetzlich versicherten Arbeitnehmern und einer Regelung im Arbeitsvertrag, wonach die Nachweispflicht erst ab dem vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit gilt, besteht nicht zwingend Handlungsbedarf. Denn an die Stelle der bisherigen Klausel im Arbeitsvertrag, die ab dem 1.1.2023 wegen Abweichung von den Neuregelungen des EFZG gemäß § 12 EFZG unwirksam werden dürfte, treten automatisch die neuen gesetzlichen Regelungen.

Ist in den Arbeitsverträgen hingegen geregelt, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, eine ärztliche Bescheinigung über eine Arbeitsunfähigkeit generell früher vorzulegen (also vor dem vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit) und will der Arbeitgeber diese Regelung in zeitlicher Hinsicht auf die künftige Feststellungspflicht erstrecken, sollte eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages erfolgen. Existiert im Unternehmen ein Betriebsrat, hat dieser bei einer solchen allgemeinen früheren Feststellungspflicht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

Insbesondere in der Anfangszeit wird es wahrscheinlich zu Störfällen kommen. Die Störung kann etwa bei der Übermittlung vom Arzt zur Krankenkasse oder von der Krankenkasse zum Arbeitgeber auftreten.

Wenn bereits beim Arztbesuch klar ist, dass eine Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsdaten an die Krankenkasse nicht möglich ist (weil beispielsweise die Technik ausfällt), erhält der versicherte Arbeitnehmer eine mittels Stylesheet unterschriebene Papierbescheinigung in dreifacher Ausfertigung (für den Versicherten selbst, zur Vorlage bei der Krankenkasse sowie zur Vorlage beim Arbeitgeber).

Stellt der Arzt nach dem Arztbesuch fest, dass die elektronische Datenübermittlung an die Krankenkasse nicht funktioniert und ist die Übermittlung bis zum Ende des nachfolgenden Werktags nicht möglich, muss der Arzt eine Ersatzbescheinigung auf dem Postweg an die Krankenkasse senden.

Liegen (egal aus welchen Gründen) zum Zeitpunkt des Abrufs durch den Arbeitgeber keine Daten bei der Krankenkasse vor, erfolgt zunächst eine ablehnende Mitteilung durch die Krankenkasse. In diesem Fall ist die Krankenkasse verpflichtet, innerhalb von 14 Tagen zu prüfen, ob Arbeitsunfähigkeitsdaten für den angefragten Zeitraum bei der Krankenkasse eingehen. Ist dies der Fall, wird dem Arbeitgeber der entsprechende Datensatz proaktiv durch die Krankenkasse ohne erneute Anfrage des Arbeitgebers zur Verfügung gestellt.

Mit der neuen Rechtslage gehen zudem mehrere ungeklärte Folgefragen einher.

Derzeit ungeklärt ist, ob der Arbeitgeber dem gesetzlich versicherten Arbeitnehmer die Entgeltzahlung verweigern kann, wenn der Abruf der Arbeitsunfähigkeitsdaten nicht möglich ist oder es zu einer verzögerten Übermittlung kommt. Dies wird man wohl verneinen müssen, weil der Arbeitgeber nach dem unveränderten Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG die Entgeltfortzahlung nur verweigern kann, wenn der Arbeitnehmer die von ihm nach § 5 Abs. 1 EFZG vorzulegende ärztliche Bescheinigung nicht vorlegt. Nach der obligatorischen Einführung der eAU wird den gesetzlich versicherten Arbeitnehmer diese Nachweis- bzw. Vorlagepflicht in der Regel aber nicht mehr treffen.

Problematisch ist auch der Umstand, dass der Arbeitgeber ab dem 1. Januar 2023 nicht mehr erfährt, welcher Arzt mit welcher Fachausrichtung die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt hat. Grundsätzlich gilt, dass Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einen hohen Beweiswert haben und der Arbeitgeber im Streitfall den Beweiswert durch “ernstliche Zweifel„ erschüttern muss. Zweifel sind insbesondere anzunehmen, wenn die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt wurde, der durch die Häufigkeit ausgestellter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auffällig geworden ist. Bislang konnten Arbeitgeber in diesem Fall bei der Krankenkasse beantragen, dass eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes eingeholt wird. Die eAU enthält aber weder Name noch Sitz des ausstellenden Arztes. Hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer ein Fragerecht hat und ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist dem Arbeitgeber mitzuteilen, welcher Arzt die Arbeitsunfähigkeit festgestellt hat.

Wie mit den bislang ungeklärten Fragen umzugehen ist, bleibt abzuwarten. Rechtssicherheit wird es erst nach (höchst-)richterlichen Entscheidungen geben.

Wo finde ich weitere Informationen für Arbeitgeber?

Der GKV-Spitzenverband stellt die Grundsätze für die Meldung der Arbeitsunfähigkeitszeiten und eine Verfahrensbeschreibung auf seiner Seite „Meldung der Arbeitsunfähigkeitszeiten (eAU)“ zur Verfügung.

In den Fragen und Antworten zum Datenaustausch (FAQ) des GKV-Spitzenverbands finden Sie hilfreiche Informationen.

Ausführliche Informationen finden sich auch in den Fragen und Antworten zur elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der BDA.